周立波域名案背后:原告不服上訴求二審改判

　　民事上訴狀

　　上訴人（原審原告）岳女士（詳細(xì)信息隱去）。

　　被上訴人（原審被告）周立波（詳細(xì)信息隱去）。

　　上訴人岳彤宇因與被上訴人周立波關(guān)于域名權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案，不服上海市第二中級(jí)人民法院(2011)滬二中民五（知）初字第171號(hào)民事判決，特依據(jù)民事訴訟法第一百四十七條規(guī)定，向貴院提起上訴。上訴請(qǐng)求：

　　（一）依法撤銷上海市第二中級(jí)人民法院作出的 (2011)滬二中民五（知）初字第171號(hào)民事判決（以下簡稱“原判”）；

　　（二）依法改判確認(rèn)上訴人注冊和使用域名（以下簡稱“涉案域名”）的行為不具有惡意，不侵犯被上訴人的合法權(quán)益；

　　（三）依法改判涉案域名不轉(zhuǎn)移給被上訴人，由上訴人繼續(xù)注冊和使用；

　　（四）判決被上訴人承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：

　　首先，上訴人早在2007年10月7日注冊涉案域名，并于2010年開始建立網(wǎng)站：（www.627783.com），用于介紹作家周立波及分享其文學(xué)作品。原審法院未審查涉案域名注冊當(dāng)時(shí)的被上訴人的知名情況及上訴人與被上訴人生活區(qū)域的差異性等實(shí)際情況，一概以今日成名后的被上訴人來認(rèn)定上訴人注冊、使用涉案域名具有惡意。原審法院遺漏審查這一關(guān)鍵事實(shí)直接導(dǎo)致了錯(cuò)誤的判決結(jié)論。

　　其次，涉案域名為“zhoulibo.com”，與被上訴人主張姓名權(quán)的“周立波”不具有一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。原審法院無視作為姓名使用的“周立波”在中國人名中具有普遍性的事實(shí)，不合理地將被上訴人姓名權(quán)保護(hù)擴(kuò)展到其拼音形式。

　　再次，原審法院僅從涉案域名的構(gòu)成要素去分析認(rèn)定涉案域名的使用會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)。這一認(rèn)定違背了相關(guān)法律的規(guī)定，也不符合客觀實(shí)際情況。

　　總之，上訴人認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤。具體表現(xiàn)如下：

　　一、 原審法院認(rèn)定“zhoulibo”與被上訴人周立波姓名具有一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，違背客觀公正的原則

　　涉案域名不等同于被上訴人姓名。涉案域名主體識(shí)別部分為“zhoulibo”，被上訴人主張享有民事權(quán)利是作為姓名使用的漢字“周立波”，兩者不存在一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。一審中，上訴人提交了一份在國內(nèi)知名的實(shí)名制社交網(wǎng)站：（www.627783.com）——人人網(wǎng)（原“校內(nèi)網(wǎng)”：http://www.renren.com），以“zhoulibo”為關(guān)鍵詞進(jìn)行的在線查詢記錄，結(jié)果顯示全國大中專學(xué)生中就有500人取名“周立波”，且前10位并不包含本案被上訴人（詳見證據(jù)1）。

　　原審法院采取避重就輕的方式不審查上訴人上述證據(jù)，違背客觀公正的原則，嚴(yán)重侵害了上訴人的合法權(quán)益。

　　二、 原審法院僅以涉案域名構(gòu)成要素與被上訴人周立波姓名拼音形式相同為由，認(rèn)定上訴人注冊涉案域名足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)是對(duì)法律的誤讀，同時(shí)也是不符合客觀實(shí)際情況的 《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《域名司法解釋》）第四條第一款第二項(xiàng)規(guī)定：“被告域名或其主要部分構(gòu)成對(duì)原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)。”對(duì)于何為“足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)”，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？

　　上訴人認(rèn)為，正確理解“足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)”應(yīng)當(dāng)結(jié)合《域名司法解釋》的立法原意，特別是第四條第一款的規(guī)定。《域名司法解釋》的立法原意在于規(guī)范人民法院審理涉及計(jì)算機(jī)域名侵權(quán)行為或不正當(dāng)競爭行為的民事糾紛案件。該司法解釋第四條第一款明確規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，對(duì)符合以下各項(xiàng)條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告注冊、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭。”顯然，人民法院審理域名糾紛案件的落腳點(diǎn)在于審查涉案行為是否構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭，也即《域名司法解釋》第四條認(rèn)定侵權(quán)或不正當(dāng)競爭所要求的“足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)”是針對(duì)域名實(shí)際使用行為及效果而言的。具體到本案，無論是考察涉案行為是否構(gòu)成侵權(quán)還是構(gòu)成不正當(dāng)競爭，均應(yīng)當(dāng)考察涉案域名的實(shí)際使用情況，而非只僅考察涉案域名本身所體現(xiàn)的字符（構(gòu)成要素）。

　　我們不妨以商標(biāo)侵權(quán)為例進(jìn)一步論證上述觀點(diǎn)的合理性。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規(guī)定：“商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字型、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。”故侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的商標(biāo)近似是指混淆性近似，即足以造成市場混淆的近似。也即認(rèn)定商標(biāo)近似要考察商標(biāo)實(shí)際使用情況，而非僅考察商標(biāo)構(gòu)成要素是否具有近似性。[1]由此可見，要認(rèn)定域名的使用行為是否構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)，需要綜合考察域名的實(shí)際使用情況。

　　原審法院從字面含義進(jìn)行理解，將涉案域名主要部分（字符本身）與被上訴人姓名或其拼音形式進(jìn)行比較，進(jìn)而認(rèn)定“涉案域名的主要部分‘zhoulibo’與被告周立波的姓名‘周立波’相近似，與被告周立波姓名的拼音‘zhoulibo’相同，足以造成相關(guān)公眾將涉案域名與被告周立波相關(guān)聯(lián)的誤認(rèn)。”按照原審法院這一理解，勢必會(huì)造成《域名司法解釋》有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的認(rèn)定條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《商標(biāo)法》或《不正當(dāng)競爭法》所明確規(guī)定的條件。顯然，原審這一認(rèn)識(shí)是對(duì)法律的誤讀。

　　此外，我們還可以從同為規(guī)范域名使用的域名仲裁規(guī)則得出相同的結(jié)論。由互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配機(jī)構(gòu)于1999年10月24日批準(zhǔn)實(shí)施的《統(tǒng)一域名爭議解決辦法》（以下簡稱《辦法》）第4（a）規(guī)定，投訴人在行政程序中必須舉證證明以下三種情形同時(shí)具備：(i) 爭議域名與投訴人享有權(quán)利的商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)相同或混淆性相似；且 (ii) 爭議域名持有人對(duì)該域名并不享有權(quán)利或合法利益；且 (iii) 爭議域名持有人對(duì)該域名的注冊和使用具有惡意。同樣地，該《辦法》也將域名與權(quán)利人主張權(quán)利的標(biāo)志是否相同或構(gòu)成混淆性近似作為認(rèn)定是否裁決支持投訴人請(qǐng)求的條件之一。對(duì)于如何認(rèn)定“爭議域名與投訴人享有權(quán)利的商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)相同或混淆性相似”這個(gè)問題，《辦法》本身并未作出明確規(guī)定。然而，眾多生效裁決均表明，是否“相同或構(gòu)成混淆性近似”的問題，需要考察域名的實(shí)際使用情況。在編號(hào)為CND-2009000156裁決書中，專家組就曾明確指出：“由于域名的使用效果主要取決于該域名所解析的網(wǎng)站：（www.627783.com）的內(nèi)容，qinling.cn網(wǎng)站：（www.627783.com）內(nèi)容目前為與秦陵有關(guān)的內(nèi)容，不涉及投訴人主營業(yè)務(wù)，沒有證明投訴人與被投訴人經(jīng)營競爭性業(yè)務(wù)，沒有證據(jù)證明涉案爭議域名的使用會(huì)導(dǎo)致公眾將投訴人與該域名所解析的網(wǎng)站：（www.627783.com）相混淆。綜上，專家組認(rèn)為，涉案域名的識(shí)別部分‘qinling’與投訴人享有合法在先民事權(quán)利的‘秦嶺’不相同，亦不存在混淆性近似。”[2]（詳見證據(jù)2）本案中，涉案域名所解析的網(wǎng)站：（www.627783.com）的內(nèi)容與被上訴人從事的電視主持，清口表演等商業(yè)活動(dòng)不形成任何的競爭關(guān)系，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)。因此，涉案域名主體識(shí)別部分“zhoulibo”與被上訴人姓名“周立波”不相同，也不存在混淆性近似。

　　依據(jù)上述分析，可以看出，《域名司法解釋》有關(guān)“相關(guān)公眾的誤認(rèn)”是指域名的實(shí)際使用是否足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)，而非針對(duì)域名本身的可識(shí)別部分，這樣的理解完全符合司法解釋原意，也與整個(gè)域名法律制度（包括域名仲裁規(guī)則）是一致的。原審法院字面意義的理解完全背離了立法的原意，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

　　依據(jù)一審已查清的事實(shí)來看，上訴人使用涉案域名非商業(yè)性地建立文學(xué)愛好者網(wǎng)站：（www.627783.com），與網(wǎng)友分享周立波作家的優(yōu)秀文學(xué)作品，這與被上訴人從事電視主持、海派清口表演沒有任何的關(guān)聯(lián)，兩者不屬于同一行業(yè)或服務(wù)類別。上訴人網(wǎng)站：（www.627783.com）內(nèi)容本身也不存在任何誤導(dǎo)公眾的言語或圖片，不可能也不會(huì)出現(xiàn)原審法院所認(rèn)定的“足以造成相關(guān)公眾將涉案域名與被告周立波相關(guān)聯(lián)的誤認(rèn)。”

　　再者，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今日，早期那種采用直接輸入網(wǎng)址搜索瀏覽網(wǎng)頁的做法已被拋棄，現(xiàn)代網(wǎng)民最為慣常的方式是利用搜索引擎提供的關(guān)鍵詞搜索服務(wù)查找并登入想要訪問的網(wǎng)頁。我們有理由相信，任何一個(gè)網(wǎng)民想要了解被上訴人周立波相關(guān)信息，多半會(huì)直接進(jìn)入“百度”或“谷歌”網(wǎng)站：（www.627783.com）以中文關(guān)鍵詞“周立波”進(jìn)行搜索，而不大可能會(huì)通過輸入網(wǎng)址www.zhoulibo.com的方式去查找有關(guān)被上訴人周立波相關(guān)信息。

　　應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出，認(rèn)定“是否足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)”，主要要求涉案域名不產(chǎn)生相關(guān)公眾誤認(rèn)的較大可能性，并不要求達(dá)到任何人在任何情況下均絕對(duì)不會(huì)誤認(rèn)的程度，認(rèn)定“zhoulibo”這樣一個(gè)對(duì)應(yīng)多個(gè)中文漢字的拼音或英文字符更應(yīng)如此。

　　三、 原審法院未正確理解域名的本質(zhì)屬性，錯(cuò)誤認(rèn)定上訴人對(duì)涉案域名不享有民事權(quán)益

　　眾所周知，域名本質(zhì)是一種網(wǎng)絡(luò)尋址工具，注冊本身的確不會(huì)產(chǎn)生任何的民事權(quán)益，但域名持有人可以通過善意地持續(xù)使用而獲得受法律保護(hù)的民事權(quán)益。關(guān)于上訴人對(duì)涉案域名享有民事權(quán)益的合理性，猶如被上訴人并非一開始就對(duì)漢字“周立波”享有民事權(quán)益，而是通過取名的方式及不斷的使用才獲得民事權(quán)益一樣。本案上訴人對(duì)涉案域名已享有民事權(quán)益，具體理由如下：

　　首先，域名遵循先申請(qǐng)先注冊原則，爭議域名已由上訴人在先獲得注冊。

　　其次，上訴人于2010 年中即已將涉案域名啟動(dòng)建站，建立了著名文學(xué)家“周立波”先生的文學(xué)網(wǎng)站：（www.627783.com）。其中小說《山鄉(xiāng)巨變》由原告手動(dòng)掃描并錄入，耗費(fèi)了多月的工作時(shí)間，此文檔屬于互聯(lián)網(wǎng)上截至今日絕無僅有的TXT 文本文檔。上訴人善意合法合理地使用涉案域名作為著名作家周立波先生文學(xué)愛好者網(wǎng)站：（www.627783.com），沒有以營利為目的，也不存在為商業(yè)利潤而誤導(dǎo)消費(fèi)者。域名對(duì)應(yīng)網(wǎng)站：（www.627783.com）alexa 綜合排名2985097（截至2011 年11 月10 日），早已廣為人知，已獲得一定的知名度（詳見證據(jù)3）。

　　由此可見，上訴人已通過善意非營利性地持續(xù)使用涉案域名，已實(shí)際獲得了受法律保護(hù)的民事權(quán)益。

　　四、 注冊域名并不要求注冊人對(duì)擬注冊域名本身享有民事權(quán)益或存在關(guān)聯(lián)性。對(duì)此，原審法院存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

　　如上述，域名本質(zhì)上屬于一種網(wǎng)絡(luò)尋址工具，注冊行為本身的確不會(huì)立即產(chǎn)生民事權(quán)益，這點(diǎn)不同于商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)的取得始于核準(zhǔn)注冊之日。但域名持人通過長期使用從而獲得受法律保護(hù)的民事權(quán)益。現(xiàn)行法律并不強(qiáng)制要求域名注冊人，與擬注冊域名具有某種關(guān)聯(lián)性或享受民事權(quán)益，如新浪公司可以注冊沒有任何關(guān)聯(lián)性的“sina.com”、京東商城可以注冊沒有任何關(guān)聯(lián)的“360buy.com”一樣，等等這樣的例子不勝枚舉。

　　關(guān)于注冊域名不要求注冊人對(duì)擬注冊域名本身享有民事權(quán)益或存在關(guān)聯(lián)性的觀點(diǎn)也得到國內(nèi)外眾多域名法律專家的確認(rèn)（詳見證據(jù)4）。

　　五、 原審法院僅以（2011）滬靜證經(jīng)字第1899號(hào)公證書（以下簡稱涉案公證書）認(rèn)定上訴人對(duì)涉案域名的注冊、使用具有惡意，證據(jù)不足

　　原審法院采納涉案公證書認(rèn)定上訴人要約高價(jià)出售涉案域名，以期獲得不正當(dāng)利益“對(duì)涉案域名的注冊、使用具有惡意”（詳見原審判決書第11頁）。顯然，原審法院將惡意注冊域名與惡意使用域名混為一談。事實(shí)上，惡意注冊域名與惡意使用域名的最顯著區(qū)別在于主觀“惡意”的產(chǎn)生時(shí)間不同，“惡意”產(chǎn)生于域名注冊之前，則構(gòu)成對(duì)域名的惡意注冊；“惡意”產(chǎn)生于域名使用過程中，則構(gòu)成對(duì)域名的惡意使用。原審法院以一份產(chǎn)生于涉案域名注冊之后的公證文書一概認(rèn)定上訴人對(duì)涉案域名的注冊及使用均具有惡意，缺乏事實(shí)依據(jù)。上訴人在此就其對(duì)涉案域名的注冊及使用均不具有惡意詳細(xì)闡述如下：

　　（一） 涉案域名注冊時(shí)間是否早于被上訴人成名時(shí)間以及上訴人是否在知悉被上訴人情況下注冊涉案域名，是認(rèn)定上訴人對(duì)涉案域名的注冊是否具有惡意的關(guān)鍵，原審法院遺漏審查這一關(guān)鍵事實(shí)

　　上訴人認(rèn)為，任何公眾人物的成名都遵循著從地方小范圍到全國大范圍、從某個(gè)領(lǐng)域到跨領(lǐng)域的發(fā)展歷程。毋庸置疑，本案被上訴人也同樣經(jīng)歷這樣的發(fā)展歷程。從現(xiàn)有的眾所周知的事實(shí)或以常理可推知的事實(shí)來看，被上訴人的成名時(shí)間晚于涉案域名注冊時(shí)間，且上訴人是在不知曉被上訴人的情況下注冊涉案域名的，具體理由如下：

　　首先，被上訴人在全國范圍內(nèi)的成名時(shí)間始于2009年《壹周立波秀》及2010年《中國達(dá)人秀》兩節(jié)目相繼在全國各大衛(wèi)視熱播后。而這兩個(gè)時(shí)間均晚于涉案域名的注冊時(shí)間2007年10月7日。《壹周·立波秀》是2009年由香港鳳凰衛(wèi)視全新打造的特別節(jié)目，其借鑒美國著名脫口秀明星節(jié)目《深夜秀》為范本，由被上訴人周立波的脫口秀表演及嘉賓現(xiàn)場訪談兩部分組成。《中國達(dá)人秀》是中國東方衛(wèi)視制作的一款真人秀節(jié)目，自2010年7月25日開始每周日晚在東方衛(wèi)視播出，被上訴人作為三位評(píng)委之一。在主持《壹周·立波秀》及擔(dān)任《中國達(dá)人秀》節(jié)目評(píng)委之前，被上訴人均是以劇場的形式在上海地區(qū)表演海派清口。正如被上訴人所陳述的，海派清口是在2006年創(chuàng)立的。這種新的表演形式并非一開始就風(fēng)靡全國，直到2008年底，由被上訴人創(chuàng)作在海派清口《笑侃三十年》《笑侃大上海》開始在上海地區(qū)引起了不小的轟動(dòng)。在此，需要強(qiáng)調(diào)指出的是，海派清口是一種帶有濃郁海派特色的單人劇場表演形式，其語言以上海話為主，以方言及普通話為輔，這使得它至今都未在全國范圍特別是中國北方地區(qū)流傳開來，相關(guān)聽眾多半局限于上海及周邊地區(qū)。

　　其次，“知曉”反映的是行為人實(shí)施某種行為的心理狀態(tài)，需要綜合考察行為人當(dāng)時(shí)所處的客觀環(huán)境及認(rèn)知意識(shí)。上訴人長期生活并工作在北京市，從事職業(yè)與被上訴人毫不相干，對(duì)被上訴人的相關(guān)情況不具有敏感性。（詳見證據(jù)5）如前所述，被上訴人是在2006年創(chuàng)立海派清口，并在上海地區(qū)以劇場的形式進(jìn)行演出，而上訴人是在2007年10月7日注冊涉案域名。被上訴人不可能在短短1年時(shí)間里成為中國老百姓家喻戶曉的公眾人物，以至讓生活并工作在北京市的上訴人知曉這一情形。

　　最后，被上訴人向原審法院提交了多份《新民晚報(bào)》及《解放日?qǐng)?bào)》有關(guān)報(bào)道其個(gè)人內(nèi)容的文章，用以證明其相關(guān)知名度。對(duì)此，我們需要提醒的是，兩份報(bào)紙均主要面向上海市民發(fā)行。其中，《新民晚報(bào)》是中共上海市委直接領(lǐng)導(dǎo)的面向廣大市民的綜合性報(bào)紙；而《解放日?qǐng)?bào)》則最早創(chuàng)刊于1941年中國共產(chǎn)黨延安時(shí)期，建國后成為中國上海解放日?qǐng)?bào)報(bào)業(yè)集團(tuán)出版的一份日?qǐng)?bào)，是中共上海市委機(jī)關(guān)報(bào)。被上訴人這一舉證本身無法證明上訴人是否接觸該等報(bào)刊，更不能直接證明上訴人知悉被上訴人并在知曉的情況下惡意注冊涉案域名。

　　（二） 上訴人不存在要約高價(jià)出售涉案域名謀取不正當(dāng)利益的意圖

　　需要強(qiáng)調(diào)指出，被上訴人早在涉案域名仲裁之前就曾主動(dòng)聯(lián)系上訴人，要求購買涉案域名，后雙方就購買價(jià)格未達(dá)成一致致使域名交易未成功（詳見證據(jù)6）。之后，被上訴人不依不饒向上訴人發(fā)出威脅，要求上訴人無償轉(zhuǎn)讓涉案域名至其名下，并在接受記者采訪，公然調(diào)侃上訴人。

　　退一步講，應(yīng)當(dāng)正確理解《域名司法解釋》第五條第三款所規(guī)定的惡意情形。[3]掌握這條，應(yīng)當(dāng)著重把握：一是存在要約高價(jià)出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓域名的行為；二是主觀具有獲取不正當(dāng)利益的意圖，只有同時(shí)具備上述兩項(xiàng)條件才能認(rèn)定主觀上的惡意。

　　具體到本案，被上訴人現(xiàn)有證據(jù)不能證明上訴人涉案行為同時(shí)具備上述兩個(gè)要件。首先，上訴人已提供證據(jù)證明邀約出售域名的廣告是遭他人惡意篡改發(fā)布的（見證據(jù)7）。對(duì)此，被上訴人并未提出任何的反證。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第六十四條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”以及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)若干規(guī)定》）第二條“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”的規(guī)定，被上訴人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。在被上訴人未提供相應(yīng)反證的情況下，原審法院憑主觀臆斷，認(rèn)定涉案域名出售廣告系由上訴人自行發(fā)布（詳見原審判決書第11頁）的做法違反了《民事訴訟法》及《證據(jù)若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，褻瀆了司法應(yīng)有的客觀公正原則。

　　其次，即使認(rèn)定該要約廣告系由上訴人發(fā)出，也不能一概認(rèn)定其具有獲取不正當(dāng)利益的意圖。我們都知道，出售邀約一旦得到不特定的第三人承諾后，便在雙方成立合同法律關(guān)系，而基于合同法律關(guān)系約定的轉(zhuǎn)讓價(jià)款體現(xiàn)了雙方的合意，不應(yīng)被認(rèn)定為“不正當(dāng)利益”。

　　（三）上訴人以非營利的方式開設(shè)網(wǎng)站：（www.627783.com），分享作家周立波文學(xué)作品的行為不屬于對(duì)涉案域名的惡意使用行為

　　如證據(jù)3所示，上訴人于2010 年中即已將涉案域名啟動(dòng)建站，建立了著名文學(xué)家“周立波”先生的文學(xué)網(wǎng)站：（www.627783.com），截至2011 年11 月10 日，網(wǎng)站：（www.627783.com）全球綜合排名為2985097。截止目前，上訴人并未商業(yè)性地運(yùn)作該網(wǎng)站：（www.627783.com），網(wǎng)站：（www.627783.com）本身內(nèi)容僅涉及作家周立波介紹及其相關(guān)代表作品，與被上訴人及其電視主持、清口表演等商業(yè)活動(dòng)毫不相干。根據(jù)《域名司法解釋》第五條第二款規(guī)定：“被告舉證證明在糾紛發(fā)生前其所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標(biāo)、域名等相區(qū)別，或具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認(rèn)定被告具有惡意。”根據(jù)上述事實(shí)，上訴人網(wǎng)站：（www.627783.com）早已廣為人知，已獲得一定的知名度，不存在惡意使用涉案域名的情形。

　　六、 原審法院偏離本案案由適用《反不正當(dāng)競爭法》對(duì)涉案行為進(jìn)行審查，并錯(cuò)誤認(rèn)定上訴人涉案行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭

　　《域名司法解釋》第三條規(guī)定：“域名糾紛案件的案由，根據(jù)雙方當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系的性質(zhì)確定，并在其前冠以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名；爭議的法律關(guān)系的性質(zhì)難以確定的，可以通稱為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件。”第四條規(guī)定：“人民法院審理域名糾紛案件，對(duì)符合以下各項(xiàng)條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告注冊、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭。”第七條規(guī)定：“人民法院在審理域名糾紛案件中，對(duì)符合本解釋第四條規(guī)定的情形，依照有關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)的法律規(guī)定；構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，可以適用民法通則第四條、反不正當(dāng)競爭法第二條第一款的規(guī)定。”

　　綜合上述三個(gè)司法解釋條文可以看出，因域名注冊、使用行為引起的民事糾紛中，當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系僅包含兩類：即侵權(quán)法律關(guān)系和不正當(dāng)競爭法律關(guān)系。

　　本案中，上訴人訴請(qǐng)法院確認(rèn)其注冊及使用涉案域名不侵犯被上訴人民事權(quán)利，被上訴人辯稱上訴人的涉案行為侵犯了其民事權(quán)利。對(duì)此，原審法院正確將該案由定為“網(wǎng)絡(luò)域名權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”（詳見原審判決書第1頁）。一審?fù)徶校敬砣嗽儐柋簧显V人主張何種權(quán)利基礎(chǔ)，被上訴人明確為姓名權(quán)。由此可見，原審法院應(yīng)當(dāng)圍繞上訴人涉案行為是否侵犯被上訴人所主張的姓名權(quán)進(jìn)行審查，而不應(yīng)包含對(duì)是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的審查。

　　上訴人認(rèn)為，案由是對(duì)民事爭議雙方爭議的法律關(guān)系的有效界定，是法院審理的前提和基礎(chǔ)，也是法院應(yīng)當(dāng)恪守審查的范圍。然而，令人遺憾第是，原審法院并未嚴(yán)格依照案由確定的侵權(quán)法律關(guān)系進(jìn)行審理，而是偏離到審查不正當(dāng)競爭法律關(guān)系上，從而錯(cuò)誤地認(rèn)定“其（上訴人）注冊、使用涉案域名的行為屬于擅自使用他人姓名，足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)的不正當(dāng)競爭行為”（詳見原判決書第12頁）。原審法院這一粗暴的判決思路嚴(yán)重背離民事訴訟“不告不理”的原則，侵害了上訴人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

　　七、 上訴人涉案行為不屬于《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為

　　上訴人仍然堅(jiān)持，本案不應(yīng)當(dāng)適用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行審查。退一步講，上訴人涉案行為也不構(gòu)成原審法院所認(rèn)定的“屬于擅自使用他人姓名，足以造成相關(guān)公眾誤認(rèn)的不正當(dāng)競爭行為”。具體理由如下：

　　首先，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二、三款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為；本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。”本案上訴人從事職業(yè)有別于被上訴人且未利用網(wǎng)站：（www.627783.com）從事商品交易活動(dòng)，不屬于《反不正當(dāng)競爭法》意義上的“市場經(jīng)營者”。

　　其次，《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的不正當(dāng)競爭是一種行為。上訴人使用涉案域名開設(shè)與被上訴人無任何關(guān)聯(lián)的文字分享網(wǎng)站：（www.627783.com），不存在采取使用被上訴人姓名或筆名、藝名的方式引入誤認(rèn)為其網(wǎng)站：（www.627783.com）內(nèi)容與被上訴人的商業(yè)活動(dòng)存在關(guān)聯(lián)性的行為。

　　最后，《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)制的不正當(dāng)競爭還必須具有損害他人合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的危害結(jié)果。上訴人本人從事的職業(yè)及網(wǎng)站：（www.627783.com）內(nèi)容與被上訴人及其商業(yè)活動(dòng)不存在任何的關(guān)聯(lián)性，二者之間不存在競爭關(guān)系。由于涉案域名的使用效果主要取決于該域名所解析的網(wǎng)站：（www.627783.com）的內(nèi)容，沒有證據(jù)證明涉案域名的使用會(huì)導(dǎo)致公眾將被上訴人與該域名所解析的網(wǎng)站：（www.627783.com）相混淆。上訴人涉案行為沒有也不可能不正當(dāng)?shù)胤恋K被上訴人正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)活動(dòng)。

　　由此可見，原審法院適用《反不正當(dāng)競爭法》第五條第三項(xiàng)及《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第二款的規(guī)定，認(rèn)定上訴人構(gòu)成不正當(dāng)競爭屬于法律適用錯(cuò)誤。

　　八、 涉案域名與被上訴人姓名的使用不存在任何的利益沖突，兩者可以共存共榮

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法及司法的核心在于利益平衡的原則。最高人民法院關(guān)于法國鱷魚公司訴新加坡鱷魚公司侵犯注冊商標(biāo)權(quán)訴訟案的終審判決就是正確運(yùn)用利益平衡原則的一個(gè)典型范例。[4]該案件中，（法國）拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）與（新加坡）鱷魚國際機(jī)構(gòu)私人有限公司均向國家商標(biāo)局注冊有寫實(shí)風(fēng)格的鱷魚商標(biāo)，具有極高的相似性，且兩家公司經(jīng)營范圍基本相同。關(guān)于兩個(gè)鱷魚商標(biāo)能否共存的問題，最高人民法院明確指出：“從訴爭標(biāo)識(shí)在中國市場的共存和使用情況看，兩者在中國市場內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾，在市場上均已形成客觀的劃分，已成為可區(qū)別的標(biāo)識(shí)，其共存不足以使相關(guān)公眾對(duì)其商品的來源產(chǎn)生混淆。”由此可見，兩個(gè)民事權(quán)益在不存在實(shí)際利益沖突的情況下，法律上是允許共存的。如上所述，本案上訴人對(duì)涉案域名的非商業(yè)性的注冊及使用與被上訴人對(duì)其姓名的使用不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)，不存在任何的利益沖突，兩者完全可以共存共榮。

　　綜上，原判認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足、適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)?shù)玫蕉䦟彿ㄔ旱募m正。為維護(hù)上訴人合法權(quán)益，上訴人請(qǐng)求貴院判如所請(qǐng)。

　　此致

　　上海市高級(jí)人民法院

　　上訴人：

　　二〇一二年五月十日

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