周立波域名案背后:原告不服上訴求二審改判

　　民事上訴狀

　　上訴人（原審原告）岳女士（詳細信息隱去）。

　　被上訴人（原審被告）周立波（詳細信息隱去）。

　　上訴人岳彤宇因與被上訴人周立波關于域名權屬、侵權糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院(2011)滬二中民五（知）初字第171號民事判決，特依據民事訴訟法第一百四十七條規定，向貴院提起上訴。上訴請求：

　　（一）依法撤銷上海市第二中級人民法院作出的 (2011)滬二中民五（知）初字第171號民事判決（以下簡稱“原判”）；

　　（二）依法改判確認上訴人注冊和使用域名（以下簡稱“涉案域名”）的行為不具有惡意，不侵犯被上訴人的合法權益；

　　（三）依法改判涉案域名不轉移給被上訴人，由上訴人繼續注冊和使用；

　　（四）判決被上訴人承擔一、二審訴訟費用。事實與理由：

　　首先，上訴人早在2007年10月7日注冊涉案域名，并于2010年開始建立網站，用于介紹作家周立波及分享其文學作品。原審法院未審查涉案域名注冊當時的被上訴人的知名情況及上訴人與被上訴人生活區域的差異性等實際情況，一概以今日成名后的被上訴人來認定上訴人注冊、使用涉案域名具有惡意。原審法院遺漏審查這一關鍵事實直接導致了錯誤的判決結論。

　　其次，涉案域名為“zhoulibo.com”，與被上訴人主張姓名權的“周立波”不具有一一對應關系。原審法院無視作為姓名使用的“周立波”在中國人名中具有普遍性的事實，不合理地將被上訴人姓名權保護擴展到其拼音形式。

　　再次，原審法院僅從涉案域名的構成要素去分析認定涉案域名的使用會導致相關公眾的誤認。這一認定違背了相關法律的規定，也不符合客觀實際情況。

　　總之，上訴人認為，原判認定事實不清、證據不足、適用法律錯誤。具體表現如下：

　　一、 原審法院認定“zhoulibo”與被上訴人周立波姓名具有一一對應關系，違背客觀公正的原則

　　涉案域名不等同于被上訴人姓名。涉案域名主體識別部分為“zhoulibo”，被上訴人主張享有民事權利是作為姓名使用的漢字“周立波”，兩者不存在一一對應關系。一審中，上訴人提交了一份在國內知名的實名制社交網站——人人網（原“校內網”：http://www.renren.com），以“zhoulibo”為關鍵詞進行的在線查詢記錄，結果顯示全國大中專學生中就有500人取名“周立波”，且前10位并不包含本案被上訴人（詳見證據1）。

　　原審法院采取避重就輕的方式不審查上訴人上述證據，違背客觀公正的原則，嚴重侵害了上訴人的合法權益。

　　二、 原審法院僅以涉案域名構成要素與被上訴人周立波姓名拼音形式相同為由，認定上訴人注冊涉案域名足以造成相關公眾誤認是對法律的誤讀，同時也是不符合客觀實際情況的 《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《域名司法解釋》）第四條第一款第二項規定：“被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認。”對于何為“足以造成相關公眾的誤認”，其認定標準是什么？

　　上訴人認為，正確理解“足以造成相關公眾的誤認”應當結合《域名司法解釋》的立法原意，特別是第四條第一款的規定。《域名司法解釋》的立法原意在于規范人民法院審理涉及計算機域名侵權行為或不正當競爭行為的民事糾紛案件。該司法解釋第四條第一款明確規定：“人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或不正當競爭。”顯然，人民法院審理域名糾紛案件的落腳點在于審查涉案行為是否構成侵權或不正當競爭，也即《域名司法解釋》第四條認定侵權或不正當競爭所要求的“足以造成相關公眾的誤認”是針對域名實際使用行為及效果而言的。具體到本案，無論是考察涉案行為是否構成侵權還是構成不正當競爭，均應當考察涉案域名的實際使用情況，而非只僅考察涉案域名本身所體現的字符（構成要素）。

　　我們不妨以商標侵權為例進一步論證上述觀點的合理性。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定：“商標法第五十二條第（一）項規定的商標近似是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字型、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。”故侵犯注冊商標專用權意義上的商標近似是指混淆性近似，即足以造成市場混淆的近似。也即認定商標近似要考察商標實際使用情況，而非僅考察商標構成要素是否具有近似性。[1]由此可見，要認定域名的使用行為是否構成侵犯商標權，需要綜合考察域名的實際使用情況。

　　原審法院從字面含義進行理解，將涉案域名主要部分（字符本身）與被上訴人姓名或其拼音形式進行比較，進而認定“涉案域名的主要部分‘zhoulibo’與被告周立波的姓名‘周立波’相近似，與被告周立波姓名的拼音‘zhoulibo’相同，足以造成相關公眾將涉案域名與被告周立波相關聯的誤認。”按照原審法院這一理解，勢必會造成《域名司法解釋》有關商標侵權或不正當競爭的認定條件遠遠低于《商標法》或《不正當競爭法》所明確規定的條件。顯然，原審這一認識是對法律的誤讀。

　　此外，我們還可以從同為規范域名使用的域名仲裁規則得出相同的結論。由互聯網名稱與數字地址分配機構于1999年10月24日批準實施的《統一域名爭議解決辦法》（以下簡稱《辦法》）第4（a）規定，投訴人在行政程序中必須舉證證明以下三種情形同時具備：(i) 爭議域名與投訴人享有權利的商品商標或服務商標相同或混淆性相似；且 (ii) 爭議域名持有人對該域名并不享有權利或合法利益；且 (iii) 爭議域名持有人對該域名的注冊和使用具有惡意。同樣地，該《辦法》也將域名與權利人主張權利的標志是否相同或構成混淆性近似作為認定是否裁決支持投訴人請求的條件之一。對于如何認定“爭議域名與投訴人享有權利的商品商標或服務商標相同或混淆性相似”這個問題，《辦法》本身并未作出明確規定。然而，眾多生效裁決均表明，是否“相同或構成混淆性近似”的問題，需要考察域名的實際使用情況。在編號為CND-2009000156裁決書中，專家組就曾明確指出：“由于域名的使用效果主要取決于該域名所解析的網站的內容，qinling.cn網站內容目前為與秦陵有關的內容，不涉及投訴人主營業務，沒有證明投訴人與被投訴人經營競爭性業務，沒有證據證明涉案爭議域名的使用會導致公眾將投訴人與該域名所解析的網站相混淆。綜上，專家組認為，涉案域名的識別部分‘qinling’與投訴人享有合法在先民事權利的‘秦嶺’不相同，亦不存在混淆性近似。”[2]（詳見證據2）本案中，涉案域名所解析的網站的內容與被上訴人從事的電視主持，清口表演等商業活動不形成任何的競爭關系，不會導致相關公眾的誤認。因此，涉案域名主體識別部分“zhoulibo”與被上訴人姓名“周立波”不相同，也不存在混淆性近似。

　　依據上述分析，可以看出，《域名司法解釋》有關“相關公眾的誤認”是指域名的實際使用是否足以造成相關公眾的誤認，而非針對域名本身的可識別部分，這樣的理解完全符合司法解釋原意，也與整個域名法律制度（包括域名仲裁規則）是一致的。原審法院字面意義的理解完全背離了立法的原意，應當予以糾正。

　　依據一審已查清的事實來看，上訴人使用涉案域名非商業性地建立文學愛好者網站，與網友分享周立波作家的優秀文學作品，這與被上訴人從事電視主持、海派清口表演沒有任何的關聯，兩者不屬于同一行業或服務類別。上訴人網站內容本身也不存在任何誤導公眾的言語或圖片，不可能也不會出現原審法院所認定的“足以造成相關公眾將涉案域名與被告周立波相關聯的誤認。”

　　再者，計算機網絡技術高度發達的今日，早期那種采用直接輸入網址搜索瀏覽網頁的做法已被拋棄，現代網民最為慣常的方式是利用搜索引擎提供的關鍵詞搜索服務查找并登入想要訪問的網頁。我們有理由相信，任何一個網民想要了解被上訴人周立波相關信息，多半會直接進入“百度”或“谷歌”網站以中文關鍵詞“周立波”進行搜索，而不大可能會通過輸入網址www.zhoulibo.com的方式去查找有關被上訴人周立波相關信息。

　　應當強調指出，認定“是否足以造成相關公眾的誤認”，主要要求涉案域名不產生相關公眾誤認的較大可能性，并不要求達到任何人在任何情況下均絕對不會誤認的程度，認定“zhoulibo”這樣一個對應多個中文漢字的拼音或英文字符更應如此。

　　三、 原審法院未正確理解域名的本質屬性，錯誤認定上訴人對涉案域名不享有民事權益

　　眾所周知，域名本質是一種網絡尋址工具，注冊本身的確不會產生任何的民事權益，但域名持有人可以通過善意地持續使用而獲得受法律保護的民事權益。關于上訴人對涉案域名享有民事權益的合理性，猶如被上訴人并非一開始就對漢字“周立波”享有民事權益，而是通過取名的方式及不斷的使用才獲得民事權益一樣。本案上訴人對涉案域名已享有民事權益，具體理由如下：

　　首先，域名遵循先申請先注冊原則，爭議域名已由上訴人在先獲得注冊。

　　其次，上訴人于2010 年中即已將涉案域名啟動建站，建立了著名文學家“周立波”先生的文學網站。其中小說《山鄉巨變》由原告手動掃描并錄入，耗費了多月的工作時間，此文檔屬于互聯網上截至今日絕無僅有的TXT 文本文檔。上訴人善意合法合理地使用涉案域名作為著名作家周立波先生文學愛好者網站，沒有以營利為目的，也不存在為商業利潤而誤導消費者。域名對應網站alexa 綜合排名2985097（截至2011 年11 月10 日），早已廣為人知，已獲得一定的知名度（詳見證據3）。

　　由此可見，上訴人已通過善意非營利性地持續使用涉案域名，已實際獲得了受法律保護的民事權益。

　　四、 注冊域名并不要求注冊人對擬注冊域名本身享有民事權益或存在關聯性。對此，原審法院存在錯誤認識

　　如上述，域名本質上屬于一種網絡尋址工具，注冊行為本身的確不會立即產生民事權益，這點不同于商標，商標權的取得始于核準注冊之日。但域名持人通過長期使用從而獲得受法律保護的民事權益。現行法律并不強制要求域名注冊人，與擬注冊域名具有某種關聯性或享受民事權益，如新浪公司可以注冊沒有任何關聯性的“sina.com”、京東商城可以注冊沒有任何關聯的“360buy.com”一樣，等等這樣的例子不勝枚舉。

　　關于注冊域名不要求注冊人對擬注冊域名本身享有民事權益或存在關聯性的觀點也得到國內外眾多域名法律專家的確認（詳見證據4）。

　　五、 原審法院僅以（2011）滬靜證經字第1899號公證書（以下簡稱涉案公證書）認定上訴人對涉案域名的注冊、使用具有惡意，證據不足

　　原審法院采納涉案公證書認定上訴人要約高價出售涉案域名，以期獲得不正當利益“對涉案域名的注冊、使用具有惡意”（詳見原審判決書第11頁）。顯然，原審法院將惡意注冊域名與惡意使用域名混為一談。事實上，惡意注冊域名與惡意使用域名的最顯著區別在于主觀“惡意”的產生時間不同，“惡意”產生于域名注冊之前，則構成對域名的惡意注冊；“惡意”產生于域名使用過程中，則構成對域名的惡意使用。原審法院以一份產生于涉案域名注冊之后的公證文書一概認定上訴人對涉案域名的注冊及使用均具有惡意，缺乏事實依據。上訴人在此就其對涉案域名的注冊及使用均不具有惡意詳細闡述如下：

　　（一） 涉案域名注冊時間是否早于被上訴人成名時間以及上訴人是否在知悉被上訴人情況下注冊涉案域名，是認定上訴人對涉案域名的注冊是否具有惡意的關鍵，原審法院遺漏審查這一關鍵事實

　　上訴人認為，任何公眾人物的成名都遵循著從地方小范圍到全國大范圍、從某個領域到跨領域的發展歷程。毋庸置疑，本案被上訴人也同樣經歷這樣的發展歷程。從現有的眾所周知的事實或以常理可推知的事實來看，被上訴人的成名時間晚于涉案域名注冊時間，且上訴人是在不知曉被上訴人的情況下注冊涉案域名的，具體理由如下：

　　首先，被上訴人在全國范圍內的成名時間始于2009年《壹周立波秀》及2010年《中國達人秀》兩節目相繼在全國各大衛視熱播后。而這兩個時間均晚于涉案域名的注冊時間2007年10月7日。《壹周·立波秀》是2009年由香港鳳凰衛視全新打造的特別節目，其借鑒美國著名脫口秀明星節目《深夜秀》為范本，由被上訴人周立波的脫口秀表演及嘉賓現場訪談兩部分組成。《中國達人秀》是中國東方衛視制作的一款真人秀節目，自2010年7月25日開始每周日晚在東方衛視播出，被上訴人作為三位評委之一。在主持《壹周·立波秀》及擔任《中國達人秀》節目評委之前，被上訴人均是以劇場的形式在上海地區表演海派清口。正如被上訴人所陳述的，海派清口是在2006年創立的。這種新的表演形式并非一開始就風靡全國，直到2008年底，由被上訴人創作在海派清口《笑侃三十年》《笑侃大上海》開始在上海地區引起了不小的轟動。在此，需要強調指出的是，海派清口是一種帶有濃郁海派特色的單人劇場表演形式，其語言以上海話為主，以方言及普通話為輔，這使得它至今都未在全國范圍特別是中國北方地區流傳開來，相關聽眾多半局限于上海及周邊地區。

　　其次，“知曉”反映的是行為人實施某種行為的心理狀態，需要綜合考察行為人當時所處的客觀環境及認知意識。上訴人長期生活并工作在北京市，從事職業與被上訴人毫不相干，對被上訴人的相關情況不具有敏感性。（詳見證據5）如前所述，被上訴人是在2006年創立海派清口，并在上海地區以劇場的形式進行演出，而上訴人是在2007年10月7日注冊涉案域名。被上訴人不可能在短短1年時間里成為中國老百姓家喻戶曉的公眾人物，以至讓生活并工作在北京市的上訴人知曉這一情形。

　　最后，被上訴人向原審法院提交了多份《新民晚報》及《解放日報》有關報道其個人內容的文章，用以證明其相關知名度。對此，我們需要提醒的是，兩份報紙均主要面向上海市民發行。其中，《新民晚報》是中共上海市委直接領導的面向廣大市民的綜合性報紙；而《解放日報》則最早創刊于1941年中國共產黨延安時期，建國后成為中國上海解放日報報業集團出版的一份日報，是中共上海市委機關報。被上訴人這一舉證本身無法證明上訴人是否接觸該等報刊，更不能直接證明上訴人知悉被上訴人并在知曉的情況下惡意注冊涉案域名。

　　（二） 上訴人不存在要約高價出售涉案域名謀取不正當利益的意圖

　　需要強調指出，被上訴人早在涉案域名仲裁之前就曾主動聯系上訴人，要求購買涉案域名，后雙方就購買價格未達成一致致使域名交易未成功（詳見證據6）。之后，被上訴人不依不饒向上訴人發出威脅，要求上訴人無償轉讓涉案域名至其名下，并在接受記者采訪，公然調侃上訴人。

　　退一步講，應當正確理解《域名司法解釋》第五條第三款所規定的惡意情形。[3]掌握這條，應當著重把握：一是存在要約高價出售、出租或者以其他方式轉讓域名的行為；二是主觀具有獲取不正當利益的意圖，只有同時具備上述兩項條件才能認定主觀上的惡意。

　　具體到本案，被上訴人現有證據不能證明上訴人涉案行為同時具備上述兩個要件。首先，上訴人已提供證據證明邀約出售域名的廣告是遭他人惡意篡改發布的（見證據7）。對此，被上訴人并未提出任何的反證。依據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第六十四條“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”以及最高人民法院《關于民事訴訟法證據的若干規定》（以下簡稱《證據若干規定》）第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”的規定，被上訴人應承擔舉證不能的法律后果。在被上訴人未提供相應反證的情況下，原審法院憑主觀臆斷，認定涉案域名出售廣告系由上訴人自行發布（詳見原審判決書第11頁）的做法違反了《民事訴訟法》及《證據若干規定》的相關規定，褻瀆了司法應有的客觀公正原則。

　　其次，即使認定該要約廣告系由上訴人發出，也不能一概認定其具有獲取不正當利益的意圖。我們都知道，出售邀約一旦得到不特定的第三人承諾后，便在雙方成立合同法律關系，而基于合同法律關系約定的轉讓價款體現了雙方的合意，不應被認定為“不正當利益”。

　　（三）上訴人以非營利的方式開設網站，分享作家周立波文學作品的行為不屬于對涉案域名的惡意使用行為

　　如證據3所示，上訴人于2010 年中即已將涉案域名啟動建站，建立了著名文學家“周立波”先生的文學網站，截至2011 年11 月10 日，網站全球綜合排名為2985097。截止目前，上訴人并未商業性地運作該網站，網站本身內容僅涉及作家周立波介紹及其相關代表作品，與被上訴人及其電視主持、清口表演等商業活動毫不相干。根據《域名司法解釋》第五條第二款規定：“被告舉證證明在糾紛發生前其所持有的域名已經獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標、域名等相區別，或具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認定被告具有惡意。”根據上述事實，上訴人網站早已廣為人知，已獲得一定的知名度，不存在惡意使用涉案域名的情形。

　　六、 原審法院偏離本案案由適用《反不正當競爭法》對涉案行為進行審查，并錯誤認定上訴人涉案行為構成不正當競爭

　　《域名司法解釋》第三條規定：“域名糾紛案件的案由，根據雙方當事人爭議的法律關系的性質確定，并在其前冠以計算機網絡域名；爭議的法律關系的性質難以確定的，可以通稱為計算機網絡域名糾紛案件。”第四條規定：“人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭。”第七條規定：“人民法院在審理域名糾紛案件中，對符合本解釋第四條規定的情形，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，可以適用民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定。”

　　綜合上述三個司法解釋條文可以看出，因域名注冊、使用行為引起的民事糾紛中，當事人爭議的法律關系僅包含兩類：即侵權法律關系和不正當競爭法律關系。

　　本案中，上訴人訴請法院確認其注冊及使用涉案域名不侵犯被上訴人民事權利，被上訴人辯稱上訴人的涉案行為侵犯了其民事權利。對此，原審法院正確將該案由定為“網絡域名權屬、侵權糾紛”（詳見原審判決書第1頁）。一審庭審中，本代理人詢問被上訴人主張何種權利基礎，被上訴人明確為姓名權。由此可見，原審法院應當圍繞上訴人涉案行為是否侵犯被上訴人所主張的姓名權進行審查，而不應包含對是否構成不正當競爭行為的審查。

　　上訴人認為，案由是對民事爭議雙方爭議的法律關系的有效界定，是法院審理的前提和基礎，也是法院應當恪守審查的范圍。然而，令人遺憾第是，原審法院并未嚴格依照案由確定的侵權法律關系進行審理，而是偏離到審查不正當競爭法律關系上，從而錯誤地認定“其（上訴人）注冊、使用涉案域名的行為屬于擅自使用他人姓名，足以造成相關公眾誤認的不正當競爭行為”（詳見原判決書第12頁）。原審法院這一粗暴的判決思路嚴重背離民事訴訟“不告不理”的原則，侵害了上訴人的合法權益，應當予以糾正。

　　七、 上訴人涉案行為不屬于《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為

　　上訴人仍然堅持，本案不應當適用《反不正當競爭法》進行審查。退一步講，上訴人涉案行為也不構成原審法院所認定的“屬于擅自使用他人姓名，足以造成相關公眾誤認的不正當競爭行為”。具體理由如下：

　　首先，依據《反不正當競爭法》第二條第二、三款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為；本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人。”本案上訴人從事職業有別于被上訴人且未利用網站從事商品交易活動，不屬于《反不正當競爭法》意義上的“市場經營者”。

　　其次，《反不正當競爭法》所規制的不正當競爭是一種行為。上訴人使用涉案域名開設與被上訴人無任何關聯的文字分享網站，不存在采取使用被上訴人姓名或筆名、藝名的方式引入誤認為其網站內容與被上訴人的商業活動存在關聯性的行為。

　　最后，《反不正當競爭法》所規制的不正當競爭還必須具有損害他人合法權益，擾亂社會經濟秩序的危害結果。上訴人本人從事的職業及網站內容與被上訴人及其商業活動不存在任何的關聯性，二者之間不存在競爭關系。由于涉案域名的使用效果主要取決于該域名所解析的網站的內容，沒有證據證明涉案域名的使用會導致公眾將被上訴人與該域名所解析的網站相混淆。上訴人涉案行為沒有也不可能不正當地妨礙被上訴人正當的商業活動。

　　由此可見，原審法院適用《反不正當競爭法》第五條第三項及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第二款的規定，認定上訴人構成不正當競爭屬于法律適用錯誤。

　　八、 涉案域名與被上訴人姓名的使用不存在任何的利益沖突，兩者可以共存共榮

　　知識產權立法及司法的核心在于利益平衡的原則。最高人民法院關于法國鱷魚公司訴新加坡鱷魚公司侵犯注冊商標權訴訟案的終審判決就是正確運用利益平衡原則的一個典型范例。[4]該案件中，（法國）拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）與（新加坡）鱷魚國際機構私人有限公司均向國家商標局注冊有寫實風格的鱷魚商標，具有極高的相似性，且兩家公司經營范圍基本相同。關于兩個鱷魚商標能否共存的問題，最高人民法院明確指出：“從訴爭標識在中國市場的共存和使用情況看，兩者在中國市場內已擁有各自的相關公眾，在市場上均已形成客觀的劃分，已成為可區別的標識，其共存不足以使相關公眾對其商品的來源產生混淆。”由此可見，兩個民事權益在不存在實際利益沖突的情況下，法律上是允許共存的。如上所述，本案上訴人對涉案域名的非商業性的注冊及使用與被上訴人對其姓名的使用不會導致相關公眾的誤認，不存在任何的利益沖突，兩者完全可以共存共榮。

　　綜上，原判認定事實不清、證據不足、適用法律錯誤，應當得到二審法院的糾正。為維護上訴人合法權益，上訴人請求貴院判如所請。

　　此致

　　上海市高級人民法院

　　上訴人：

　　二〇一二年五月十日

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